기초8강 의사표시
104조. [불공정한 법률행위] 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다.
불공정한 법률행위는 피해자가 현저하게 불균형/ 궁박, 경솔 또는 무경험/ 폭리자는 이용의사가 있어야 한다.
불공정한 법률행위가 되기 위해서는 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 있어야 하고(객관적 요건), 피해자에게 궁박, 경솔 또는 무경험한 사실이 존재하여야 하며, 폭리행위자에게 이를 알고 이용하려는 의사, 즉 악의가 요구된다(주관적 요건). 폭리자의 악의가 필요한지의 여부에 대해 학설은 견해가 대립하나, 판례는 제104조의 ‘~으로 인하여’를 ‘이를 이용하여’로 해석하여 폭리자의 악의를 요구하는 태도이다(대판 2002.10.22., 2002다38927).
의사표시의 의의: 법률관계에 해당하는 말이나 행동
동기 → 효과의사 → 표시의사 → 표시행위
비진의표시(107조): 의사와 표시가 불일치하는 것을 표의자가 아는 경우
통정허위표시(108조): 의사와 표시가 불일치하는 것을 표의자도 알고 상대방도 알면서 합의가 있는 경우. (고도합)
착오(109조): 의사와 표시가 불일치하는 것을 표의자가 모르는 경우
사기.강박(110조): 의사와 표시가 일치하나 의사결정과정에 하자가 있는 경우
107조 [진의 아닌 의사표시] ① 의사표시는 표의자가 진의 아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다.
② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.(효과 주장불가)
암기법 : 비유/알알무/선 (비진의표시는 원칙적으로 유효)
108조 [통정한 허위의 의사표시]
① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.
② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. (효과 주장 불가)
암기법 : 통정무선
가장매매는 반사회적 법률행위가 아니고 가장매매예약에 기해 등기를 甲에서 乙로 이전하는 것이 불법원인급여가 아니므로 甲은 반환청구 할 수 있다.
착오: 의사와 표시가 불일치하는 것을 표의자가 모르는 경우
109조 [착오로 인한 의사표시] ① 의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다.
② 전항의 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. (효과주장불가) 상대적 취소
암기법 : 내중착/중무/선
동기는 의사표시 내용이 아니므로 취소할 수 없다.
표시된 동기의 착오는 언제나 취소할 수 있다.
표시된 동기는 내용이 되었다. 표시된 동기의 착오는 중요부분에 착오가 해당되고 중대한 과실로 인한 때에는 취소할 수 있다.
사기.강박 : 의사와 표시가 일치하나 의사결정과정에 하자가 있는 경우
110조 [사기, 강박에 의한 의사표시] ① 사기나 강박에 의한 의사 표시는 취소할 수 있다.
② 상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.
③ 전2항의 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. (상대적 취소, 효과주장불가)
암기법 : 사강취선
무효와 취소
무효와 취소의 차이점
구분 | 무효 | 취소 |
의의 | 처음부터 당연히 효력이 발생하지 않는 것 | 일응 유효한 법률행위를 소급적으로 소멸시키는 것 |
주장권자 | 누구든지 주장 가능 | 취소권자에 한하여 주장 가능 |
주장기간 | 제한이 없음 | 단기제척기간이 있음 (3년, 10년) |
기본적 효과 | 절대적 무효가 원칙 | 상대적 취소가 원칙 |
방치한 경우 | 무효원인이 치유되지 않음 | 제척기간 도과 시 취소원인이 치유됨 |
추인 | 추인을 하더라도 효력이 치유되지 않는 것이 원칙(무효행위의 추인) | 추인을 한 경우 확정적으로 유효가 됨(취소할 수 있는 법률행위의 추인, 법정추인) |
전환 | 일정한 경우 전환이 인정 | 전환제도가 없음 |
각각의 사유 | 권리능력 흠결 의사무능력 목적을 확정할 수 없는 경우 원시적, 객관적, 전부불능 강행법규(효력규정) 위반 반사회적 법률행위 불공정한 법률행위 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우 비진의표시 통정허위표시 | 제한능력 착오 사기, 강박 |
일부무효의 법리
제137조 [법률행위의 일부무효] 법률행의의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다.
전부무효 → 일부유효 (가분성 / 가상적 의사)
제138조 [무효행위의 전환] 무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다.
ex. 甲이 乙을 친자처럼 기르고 싶어서 자기의 자로 신고 하였던 것은 무효이다. 입양의 요건을 갖고 있고 자기의 자로 신고하는 것이 무효임을 알았을 경우 입양신고를 했을 것이라 인정되므로 입양신고로 전환해 준다.
제139조 [무효행위의 추인] 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 (추인한 때로부터: 장래효) 새로운 법률행위로 본다.
추인: 추후인정, 추인한때: 유효로 하겠다는 의사로 표시한때
제140조 [법률행위의 취소권자] 취소할 수 있는 법률행위는 제한능력자, 착오로 인하거나 사기. 강박에 의하여 의사표시를 한자, 그의 대리인 또는 승계인만이 취소할 수 있다.
암기법 : 제착사강대승
제142조 [취소의 상대방] 취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 확정한 경우에는 그 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다.
제141조 [취소의 효과] 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 다만, 제한능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있다.
18세 미성년자 甲이 丙에게 컴퓨터를 부모 乙의 동의 없이 매매하였다.
① 취소권자 : 甲 or 乙
② 직접상대방 : 丙
③ 불요식 : 서면+구두
④ 취소의 효과 : 소급적 무효 → 부당이득반환의무 (컴퓨터, 매매대금) → 제한능력자는 현존이익 한도 내에서만 반환하면 된다.